Poniższy wpis to analiza sytuacji jaka zaistniała między australijską spółką Prairie Mining a rządem Polski. Na materiał trafiłem na Facebook’u i, w porozumieniu z autorem, publikuję go na stronie. Autorem jest Marcin Michałek, nadsztygar w Gliwickim Zakładzie Usług Górniczych Sp. z o.o., a także absolwent Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie. Wpis jest bardzo merytoryczny i pokazuje skalę problemu jaki może zaistnieć na polskim rynku górniczym i dotyczyć polskiego budżetu. Ze swojej strony zwiększyłem nieco czytelność akapitami i podlinkowałem źródła przy odpowiednich fragmentach – są też wymienione wszystkie w bibliografii na końcu. Zapraszam do lektury tego wyczerpującego i specjalistycznego wpisu!
>>przejdź do AKTUALIZACJI z lutego 2022>>
Poruszę w nim kwestię zasadności wielomiliardowych roszczeń odszkodowawczych Prairie Mining w międzynarodowym arbitrażu przeciwko Państwu Polskiemu oskarżanemu o utrudniane australijskich inwestycji w budowę nowych kopalń węgla w naszym kraju. Od jakiegoś już czasu media się o tym rozpisują, ale są to informacje zaledwie tylko pobieżne, nierzetelne, niekompletne, niemerytoryczne. Na własne potrzeby dokonałem więc gruntownej analizy fundamentalnej tego konfliktu koncesyjnego, by odpowiedzieć sobie na pytanie kto ma w nim większe szanse wygrać i czy można na tym zarobić. Poświęciłem na to sporo czasu i lepszego opracowania za darmo w sieci nie znajdziecie. Po co to publikuję? Żeby mieć do portfolio i móc powiedzieć „a nie mówiłem” jeśli będę miał rację.
Zanim jednak przejdziemy do rzeczy, mały disclaimer: nie jestem profesjonalnym doradcą inwestycyjnym i nie udzielam tutaj żadnej porady czy też rekomendacji związanej z akcjami Prairie Mining. Nie jestem też prawnikiem specjalizującym się w arbitrażach międzynarodowych bądź też w Prawie Geologicznym i Górniczym (PGiG). Poniższe opracowanie napisałem zgodnie z moją najlepszą wiedzą w oparciu o dostępne w sieci informacje, a wszelkie ich interpretacje to tylko i wyłącznie moje zdanie, nie jest to prawda objawiona. Uwaga: mogę się mylić!
Prairie Mining to australijska spółka poszukiwawczo-wydobywcza notowana na giełdach w Australii, Londynie i Warszawie, która realizuje w Polsce swoje dwa projekty budowy nowych kopalń węgla kamiennego: Jan Karski na Lubelszczyźnie oraz Dębieńsko na Górnym Śląsku. Nie będę rozpisywał się na temat wspaniałości tych przedsięwzięć, jakiego to oni dobrego węgla tam wydobywać nie będą, jakiej wydajności nie osiągną – kto chce, poczyta o nich na stronie Spółki. Z resztą te kopalnie już raczej nie powstaną, zostaną tylko na papierze, a cały problem w tym, że za ten stan rzeczy Australijczycy obwiniają polski rząd. Czy mają rację?
Postępowanie arbitrażowe
We wrześniu 2020r. spółka straciła cierpliwość i rozpoczęła oficjalnie międzynarodowe postępowanie arbitrażowe przeciwko Polsce. Prairie twierdzi, że nasz kraj podejmując działania na rzecz zablokowania projektów Jan Karski i Dębieńsko naruszył swoje zobowiązania wynikające z Traktatu Karty Energetycznej, jak i umowy o wspieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji Australia–Polska, pozbawiając tym samym Australijczyków całości wartości ich inwestycji w Polsce. Wcześniej 6 lutego 2019r. Prairie zawiadomiła polski rząd o zamiarze dochodzenia swoich praw w międzynarodowym arbitrażu, jeśli z polskiej strony nie będzie chęci do nawiązania współpracy i znalezienia polubownego rozwiązania, do czego też w zawiadomieniu nawoływała. Polskie władze nie nawiązały jednak żadnej współpracy z Australijczykami, odmawiając jakichkolwiek rozmów [38].
Czym jest ten cały Traktat Karty Energetycznej? To porozumienie gospodarcze zawarte pomiędzy krajami posiadającymi surowce energetyczne ale potrzebującymi inwestycji, a krajami posiadające kapitał i chęć importowania tych surowców. Ma ono na celu zabezpieczenie interesów obu stron, poprzez przepisy chroniące inwestycje i tranzyt. Polska jest jednym spośród 55 sygnatariuszy – podpisała traktat w 1994r., a następnie ratyfikowała go w 2000r. Daje on możliwość rozstrzygania sporów pomiędzy państwami a inwestorami zagranicznymi w międzynarodowym arbitrażu przed którym strony mogą dochodzić swoich praw [42]. Czym natomiast jest umowa o wspieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji Australia–Polska? Określa ona, jak sama nazwa wskazuje, polsko–australijskie warunki współpracy biznesowej. Znajdziemy ją w Dzienniku Ustaw [43], nie jest długa, warto ją przejrzeć pod kątem sprawy Prairie, nie mniej jednak postaram się streścić. W umowie strony zobowiązują się dopuszczać i wzajemnie chronić swoje inwestycje poprzez uczciwe i sprawiedliwe ich traktowanie, a także nie nacjonalizować bądź wywłaszczać z inwestycji drugiej strony. Wszelkie spory mają być rozwiązywane w toku niezwłocznych i przyjaznych konsultacji i negocjacji, a jeśli nie uda się wypracować konsensusu w 6 miesięcy, pokrzywdzony będzie mógł dochodzić swoich praw przed trybunałem arbitrażowym. Jak więc widzimy Prairie wywiązało się z tego dążąc do polubownego rozwiązania sporu.
Na obecnym etapie sporu Prairie nie chce oficjalnie określić wysokości roszczenia odszkodowawczego, ani czasu w jakim spodziewa się rozstrzygnięcia postępowania. Wiadomo tylko, że roszczenie może obejmować nie tylko wartość poniesionych przez Australijczyków wydatków na projekty Jan Karski i Dębieńsko, ale również utracone w wyniku bezprawnych działań polskich władz skutkujące wywłaszczeniem Australijczyków z ich projektów zyski. Do tego oczywiście dochodzić będą koszty jakie ponieśli na arbitraż i odsetki [38]. Dziennikarze szacują, że wartość roszczenia może sięgać 12 mld zł, tudzież około 3 mld USD [40]. Prairie już w 2017r. sygnalizowała, że koszty poniesione na projekt Jak Karski sięgają 100 mln zł [41], a od tego czasu minęły trzy lata podczas których trzeba było przecież zatrudniać pracowników, menadżerów, ekspertów i prawników, którzy swojej pracy nie wykonują za darmo. Sam zakup projektu Dębieńsko kosztował spółkę około 8 mln zł [25], a również i on wymagał profesjonalnej, wieloletniej obsługi.
W celu sfinansowania sporu sądowego Prairie zawarła w czerwcu 2020r. umowę z Litigation Capital Management Ltd., pozyskując tym samym 18 mln AUD (około 50 mln zł) pożyczki z ograniczonym zwrotem, której spłata nastąpi zgodnie z umową tylko jeśli Australijczycy wywalczą od Polski odszkodowanie. Taki model finansowania arbitrażu może świadczyć o tym, że Prairie ma po swojej stronie na tyle silne argumenty, że pożyczkodawca ocenia szansę na wygraną jako wysoce prawdopodobną, skoro przystał na umorzenie długu w przypadku przegranej. Natomiast jeśli Prairie wygra LCM ma otrzymać zwrot pożyczki w wysokości od dwu– do pięciokrotności wykorzystanej w arbitrażu puli, w zależności od czasu trwania procesu [38].
W arbitrażu Prairie będzie reprezentowane przez specjalizującą się w tego typu sporach międzynarodową kancelarię prawną LALIVE, posiadającą już rozległe doświadczenie w zakresie arbitraży surowcowych pomiędzy spółkami wydobywczymi a państwami [38]. LALIVE chwali się, że ma
„doświadczenie w doradzaniu firmom górniczym, zarówno juniorom jak i dużym graczom, na każdym etapie wydobycia surowców mineralnych w zakresie zapobiegania i rozwiązywania sporów, poczynając od tych handlowych, po konflikty z Państwami wynikłe z naruszeń ich zobowiązań międzynarodowych. Zespół kancelarii nie tylko rozumie prawne aspekty sporów górniczych, ale posiadł również branżową wiedzę techniczną i biznesową, zdobywając doświadczenie na całym świecie: od Ameryki Południowej, po Azję Środkową, Afrykę Subsaharyjską i Europę”
[39]
Nie są to puste słowa, bowiem na stronie kancelarii możemy znaleźć bardzo wiarygodny zespół składający się z osób o niezwykle bogatym CV i wszechstronnych kompetencjach, a także bardzo imponujące portfolio samej kancelarii, na które składa się doradztwo i reprezentowanie stron w kilku wielomiliardowych arbitrażach dotyczących m.in. wydobycia ropy, gazu, złota, miedzi, kobaltu czy też boksytu [39]. Polskę najpewniej reprezentować będzie natomiast Prokuratura Generalna <<autor miał tu zapewne na myśli Prokuratorię Generalną – BJK>>.
Prairie wskazuje również [38] na kilka przykładów arbitraży międzynarodowych zakończonych korzystnie dla przedsiębiorców górniczych. W 2012r. amerykańskie Occidental Petroleum Corporation wywalczyło 1 mld USD od rządu Ekwadoru, który wypowiedział firmie 30-letni kontrakt na udział w złożu ropy. W 2016r. Crystallex International Corporation przyznano 1,4 mld USD od Wenezueli za niesprawiedliwe traktowanie firmy i bezprawne wywłaszczenie jej z kopalni złota Las Cristianas. W 2019r. przyznano 5,8 mld USD spółce Barrick/Antofagasta od Pakistanu za bezprawną odmowę ustanowienia użytkowania górniczego dla projektu kopalni miedzi. Również Polska była wielokrotnie pozywana w międzynarodowych sporach biznesowych, jeśli kogoś to interesuje polecam artykuły:
Zagraniczni inwestorzy walczą o 10 mld od Polski
Aby odpowiedzieć sobie na pytanie, czy Australijczycy mają rację w tym sporze musimy prześledzić wydarzenia przy ich projektach. Zaczniemy od Jana Karskiego, a potem przeanalizujemy Dębieńsko.
źródło: www.apollogroup.com.au
Kopalnia Jan Karski
Kalendarium:
– 31.07.12 – Prairie pozyskuje 4 koncesje poszukiwawcze w tym 23/2012/p na złoże K-6-7,
– 05.09.13 – Bogdanka dokumentuje złoże K-6-7 dodatkiem, zyskując pierwszeństwo do użytkowania górniczego przez 5 lat,
– 05.09.14 – Minister Środowiska odmawia Bogdance koncesji wydobywczej z uwagi na użytkowanie górnicze w ramach koncesji poszukiwawczej przez Prairie,
– 02.04.15 – Prairie dokumentuje złoże Lublin pokrywające się częściowo ze złożem K-6-7, zyskując pierwszeństwo do użytkowania górniczego przez 3 lata (znowelizowano to prawo),
– 02.05.15 – Prairie pomimo udokumentowania złoża przedłuża koncesję poszukiwawczą o kolejne 3 lata,
– 23.12.17 – Prairie wnioskuje o ustanowienie użytkowania górniczego na mocy pierwszeństwa na co Ministerstwo Środowiska ma 3 miesiące,
– 23.03.18 – mija termin na ustanowienie użytkowania górniczego dla Prairie,
– 02.04.18 – wygasa pierwszeństwo Prairie do użytkowania górniczego złoża Lublin,
– ??.04.18 – Sąd Okręgowy w Warszawie zabezpiecza roszczenia Prairie zakazując Ministrowi Środowiska wydawania innym podmiotom koncesji do czasu wyjaśnienia sprawy,
– 02.05.18 – wygasa koncesja poszukiwawcza Prairie a wraz z nią użytkowanie górnicze,
– 11.05.18 – Bogdanka wnioskuje o koncesję wydobywczą na złoże K-6-7,
– 05.09.18 – wygasa pierwszeństwo Bogdanki do użytkowania górniczego złoża K-6-7,
– 09.04.19 – Sąd Apelacyjny w Warszawie cofa zakaz Sądu Okręgowego udzielenia Ministrowi Środowiska koncesji na wydobycie innym podmiotom niż Prairie,
– 20.12.19 – Bogdanka otrzymuje koncesję wydobywczą nr 10/2019 na złoże K-6-7.
Cała ta wieloletnia i jakże wielowątkowa historia konfliktu koncesyjnego w Lubelskim Zagłębiu Węglowym zaczyna się od pozyskania przez Prairie w dniu 31 lipca 2012r. czterech koncesji poszukiwawczych w bezpośrednim sąsiedztwie obszaru górniczego, na którym operuje Bogdanka. Są to koncesje na pola K-4-5, K-6-7, K-8 i K-9, których położenie możemy zobaczyć na mapie:
źródło: pdco.pl
To właśnie złoże K-6-7 jest sporne, bowiem poza Prairie zabiegała o nie również Bogdanka. 5 września 2013r. na podstawie reinterpretacji informacji geologicznej zakupionej od Państwa Bogdanka udokumentowała złoże poprzez zatwierdzenie dodatku nr 2 do dokumentacji geologicznej złoża węgla kamiennego „LZW – obszar K-6 i K-7”. Zyskała tym samym pierwszeństwo w ubieganiu się o ustanowienie użytkowania górniczego, a co za tym idzie pozyskania koncesji wydobywczej na ten obszar przez najbliższe 5 lat. [2] Pomimo to rok później, bo 5 września 2014r. Minister Środowiska odmawia Bogdance udzielenia koncesji i użytkowania górniczego. Było to niemożliwe, bowiem użytkowanie górnicze na złoże K-6-7 zostało już wcześniej ustanowione dla Prairie w ramach koncesji poszukiwawczej. Gdyby koncesja wydobywcza została przyznana wówczas Bogdance, koncesja poszukiwawcza Prairie stałaby się bezprzedmiotowa, co byłoby jednoznaczne z wywłaszczeniem Australijczyków z tego złoża [4, 5].
Bogdanka musiała więc grzecznie czekać, aż skończy się użytkowanie górnicze ustanowione dla Prairie. Australijczycy po wykonaniu w sumie 7 otworów badawczych na swoich obszarach koncesyjnych udokumentowali złoża K-4-5, K-8 i K-9. Chcieli również udokumentować złoże K-6-7 poprzez dodatek nr 3, jednakże Minister Środowiska odrzucił ten wniosek, ponieważ byłoby to jednoznaczne z „nadpisaniem” dodatku nr 2 udokumentowanego przez Bogdankę i „wyzerowanie” jej złoża i zasobów [7, 8, 9]. Odwołanie od tej decyzji było bezowocne, Minister Środowiska ją utrzymał. Jest to bardzo kontrowersyjne w mojej ocenie, bo przecież Prairie miało ustanowione użytkowanie górnicze w ramach koncesji poszukiwawczej na złoże K-6-7, a co za tym idzie wyłączność na korzystanie z tej przestrzeni, którą zapewnia jej art. 16 PGiG. Przepis wyszczególnia m.in. roboty geologiczne jako przykład wyłączności, ale wyliczenie to nie wydaje się być zamknięte – w ogólności można by jak się wydaje rozszerzyć je na prace geologiczne. Celem koncesji poszukiwawczej jest udokumentowanie złoża, tj. opracowanie i zatwierdzenie dokumentacji geologicznej – zatwierdzenie dodatku nr 2 do dokumentacji tego złoża przez Bogdankę w oparciu o samą tylko informację geologiczną uniemożliwiło Prairie udokumentowanie złoża do którego mieli ustanowione użytkowanie górnicze. Koncesja Prairie stała się tak jakby bezprzedmiotowa, to złoża Australijczyków wraz z koncesją zostały „wyzerowane”. Nikt nie porusza tego ważnego w moim odczuciu aspektu, a to właśnie tutaj powinniśmy szukać pierwszych niezgodności w tym konflikcie.
Prairie obeszło niekorzystną dla siebie decyzję odmawiającą jej udokumentowania złoża K-6-7 poprzez udokumentowanie złoża Lublin, w skład którego weszły wszystkie cztery obszary koncesyjne w tym K-6-7 [14]. Wydaje się to czymś bezsensownym, ale takie nie jest. Udokumentowanie złoża polega w gruncie rzeczy na zestawieniu zasobów oszacowanych na podstawie informacji geologicznej i robót geologicznych w toku prac geologicznych. Można więc dowolnie łączyć bądź też dzielić złoża, wydzielać z nich części, tworząc tym samym stare–nowe złoża, które mogą się ze sobą pokrywać [8, 9]. W rezultacie tego istnieje zarówno złoże K-6-7 do którego pierwszeństwo ma Bogdanka przez 5 lat oraz złoże Lublin (zawierające w sobie zasoby złoża K-6-7) do którego pierwszeństwo ma Prairie przez 3 lata. Jest to jak widzimy bardzo skomplikowane – dwa podmioty mają pierwszeństwo do tego samego węgla, który został udokumentowany w ramach osobnych złóż. Mało tego, ich pierwszeństwa mają różny termin ważności, bo nabyte zostały przy obowiązywaniu różnego brzmienia przepisów PGiG. Wyjaśnimy sobie jak to jest z tym pierwszeństwem.
Kwestię pierwszeństwa do użytkowania górniczego reguluje nowelizowany na przestrzeni lat art. 15 PGiG. W swoim pierwotnym brzmieniu (wchodząc w życie wraz z Ustawą 01.01.2012r.) mówił on, że
„Ten, kto rozpoznał złoże kopaliny, stanowiące przedmiot własności górniczej, i udokumentował je w stopniu umożliwiającym sporządzenie projektu zagospodarowania złoża oraz uzyskał decyzję zatwierdzającą dokumentację geologiczną tego złoża, może żądać ustanowienia na jego rzecz użytkowania górniczego z pierwszeństwem przed innymi. Roszczenie to wygasa z upływem 5 lat od dnia doręczenia decyzji zatwierdzającej dokumentację geologiczną.”
Po nowelizacji Ustawy w dniu 11.07.2014r. wchodzącej w życie 01.01.2015r. poza drobnymi zmianami nie mającymi dla naszej sprawy znaczenia dodano tam istotną modyfikację – skrócono czas po jakim roszczenie wygasa z 5 na 3 lata, oraz uczyniono zawarcie umowy o użytkowanie górnicze obligatoryjnym w terminie nie późniejszym niż 3 miesiące od zgłoszenia roszczenia. To właśnie ze względu na udokumentowanie przez Prairie złoża po wejściu w życie nowelizacji ma ona krótszy czas (3 lata) na zgłoszenie roszczeń do pierwszeństwa do ustanowienia użytkowania górniczego niż Bogdanka (5 lat), ale za to ustanowienie użytkowania górniczego dla niej jest obligatoryjne w terminie 3 miesięcy od zgłoszenia zasadnego roszczenia, co nie miało miejsca w otoczeniu prawnym dla pierwszeństwa Bogdanki.
Kolejna nowelizacja PGiG, znacznie komplikująca art. 15 do obecnego brzmienia, miała miejsce 15.06.2018r. i weszła w życie 29.08.2018r. Z punktu widzenia rozpatrywanego sporu koncesyjnego nie ma ona już znaczenia, bowiem roszczenia stron do pierwszeństwa w użytkowaniu górniczym powstały przed tą datą. Nie mniej jednak warto zwrócić uwagę na jedną ciekawą zmianę, mianowicie fragmentu: „Ten, kto rozpoznał złoże kopaliny” na: „Ten, kto w wyniku wykonywania robót geologicznych udokumentował złoże kopaliny„. Różnica jest wbrew pozorom kolosalna i żeby zrozumieć o co chodzi musimy wyjaśnić sobie fundamentalne pojęcia zdefiniowane przez Ustawę. Po pierwsze, rozpoznaniem „jest wykonywanie prac geologicznych na obszarze wstępnie udokumentowanego złoża kopaliny„. No dobra, ale czym jest ta „praca geologiczna„? To „projektowanie i wykonywanie badań oraz innych czynności, w celu ustalenia budowy geologicznej kraju, a w szczególności poszukiwania i rozpoznawania złóż kopalin, (…), a także sporządzanie map i dokumentacji geologicznych„. Pojawia się teraz pytanie, czy „praca geologiczna” potrzebna do rozpoznania złoża dającego pierwszeństwo w starym brzmieniu ustawy to to samo, co „robota geologiczna” wymagana w nowym? Otóż nie – robotą geologiczną „jest wykonywanie w ramach prac geologicznych wszelkich czynności poniżej powierzchni terenu„. Roboty geologiczne są więc jedną z prac geologicznych. Krótko i prosto mówiąc – aby móc rościć sobie prawo do pierwszeństwa do użytkowania górniczego przed 29.08.2018r. wystarczyło kupić informację geologiczną od Państwa, a następnie w toku papierologii będącej również pracą geologiczną rozpoznać i udokumentować złoże, podczas gdy po tej dacie konieczne stało się wykonanie robót geologicznych, tudzież kolokwialnie mówiąc trzeba pobrudzić się grzebiąc trochę w ziemi [20]. Gdyby więc Bogdanka chciała dziś udokumentować złoże K-6-7 na podstawie samej reinterpretacji informacji geologicznej zakupionej od Państwa, jak zrobiła to w 2013r., wówczas owszem, mogłaby to zrobić i zatwierdzić dokumentację geologiczną, ale nie dałoby to jej prawa pierwszeństwa do ustanowienia na jej rzecz użytkowania górniczego. Gdyby natomiast Prairie udokumentowało dziś złoże Lublin w taki sam sposób jak w 2015r., czyli w oparciu nie tylko o zakupioną od Państwa informację geologiczną, ale również o roboty geologiczne w postaci otworów wiertniczych, to nadal miałoby prawo do pierwszeństwa w nowym stanie prawnym.
Pojawia się w tym miejscu pytanie, dlaczego Bogdanka nie zgłosiła swojego pierwszeństwa po udokumentowaniu złoża przez Prairie, które również daje Australijczykom pierwszeństwo? Przecież jakby nie było jej pierwszeństwo było „pierwsiejsze”. Nie było to możliwe, ponieważ Prairie wykonało świetny ruch wnioskując o przedłużenie swoich koncesji poszukiwawczych, a co za tym idzie użytkowania górniczego na tych obszarach o kolejne 3 lata, co zostało zaakceptowane. W ramach tych koncesji Prairie zyskało fakultatywną możliwość wykonania kolejnych odwiertów w razie potrzeby przedstawienia bardziej szczegółowych danych instytucjom finansowym. Wykonano dodatkowe otwory, jednakże na Australijczykach nie ciążył taki obowiązek prawny – byli zobligowani tylko do 7 otworów w ramach pierwszych koncesji i wywiązali się z tego dokumentując złoża 02.04.2015 [6]. Sprawa stała się kontrowersyjna po tym jak głos na ten temat zabrał prof. Jędrysek pełniący funkcję Głównego Geologa Kraju. Oskarżył on Prairie o niewywiązywanie się z ustaleń koncesji, która jego zdaniem obligowała Spółkę do wykonania łącznie 23 otworów wiertniczych [13, 16]. Profesor podzielił się też swoim odczuciem, że dokumentacja geologiczna złoża Lublin zatwierdzona przez Prairie nie wnosi niczego merytorycznego w odniesieniu do danych i opracowań już istniejących, które wykonał Skarb Państwa, a które Australijczycy zakupili jako informację geologiczną. Owszem, warto tutaj podkreślić: na obszarze koncesyjnym Prairie wykonane zostało w latach 70 ubiegłego wieku przez Skarb Państwa w ramach badania Lubelskiego Zagłębia Węglowego przeszło 100 otworów badawczych, w dość gęstej siatce – widzimy je na przytoczonej już wcześniej mapce koncesji. Wykonując najpierw 7 własnych otworów, a później kilka dodatkowych Prairie nie wykonało nawet 10% robót geologicznych, jakie musiał wykonać dawniej Skarb Państwa. Rozumiem, że może to budzić jakieś kontrowersje u laików, ale u osób związanych z branżą nie powinno – jest to bowiem normalna praktyka i nie w tym nic złego z formalnego punktu widzenia, tyle otworów wymagano w koncesji poszukiwawczej i tyle było wystarczające, by dokumentacja geologiczna złoża została zatwierdzona. Nie mniej jednak dziwne, że udokumentowanie złoża na podstawie zaledwie 7 otworów budzi kontrowersje u GGK, a udokumentowanie go na podstawie samej informacji geologicznej, bez ani jednego otworu badawczego, jak zrobiła to Bogdanka na złożu K-6-7 takich kontrowersji nie budzi. Prof. wyraził również wątpliwości co do szans szybkiej budowy kopalni – jego zdaniem, gdyby Australijczycy chcieli to zrobić, wnioskowaliby o koncesję wydobywczą posiadając zatwierdzoną dokumentację geologiczną złoża Lublin, a nie przedłużaliby koncesję poszukiwawczą. Owszem, mogli, tylko że gdyby zeszli ze złoża, to nic nie powstrzymywałoby Bogdanki przed ponownym złożeniem swojego gotowego i kompletnego wniosku o koncesję, po tym jak został on odrzucony 05.09.2014r. przez użytkowane górnicze Prairie. Australijczycy kupili więc sobie tą koncesją czas na spokojne skompletowanie swojego wniosku o udzielenie koncesji wydobywczej. Dziwić może jedynie, że ktoś zgodził się przedłużyć koncesje poszukiwawcze Prairie, bo gdyby tego nie zrobił, Bogdance najpewniej otworzyłaby się droga do tych złóż już w 2015r. GGK poinformował nawet, że
„cały proces wydawania koncesji na rozpoznawanie złóż węgla kamiennego w LZW na rzecz firmy PD Co Sp. z o.o., objęty jest postępowaniem prokuratorskim”,
która mogła sugerować, że mogło tutaj dojść do nieprawidłowości. Prezes Prairie w oświadczeniu do zarzutów prof. Jędryska napisał, że:
„spółka i jej przedstawiciele nie są stroną, a tym bardziej nie są oskarżeni lub podejrzani w ramach jakiegokolwiek toczącego się postępowania prokuratorskiego. Nie akceptujemy sytuacji, w której urzędnik Ministerstwa Środowiska insynuuje działania o charakterze karnym, tym samym rażąco naruszając reguły konkurencji wolnego rynku”
[17]
Mając 3 lata czasu Prairie na spokojnie kompletowała sobie dokumentację niezbędną do przedłożenia w celu pozyskania koncesji wydobywczej. W maju 2017r. OUG w Lublinie zatwierdził projekt zagospodarowania złoża, natomiast w sierpniu 2017r. Spółka poinformowała o uchwaleniu przez Radę Miejską w Siedliszczu planu zagospodarowania przestrzennego umożliwiającego budowę kopalni Jan Karski, która była poprzedzona decyzją Ministra Rolnictwa dopuszczającą odrolnienie gruntów i przeznaczenie ich na cele związane z wydobyciem [10]. W październiku 2017r. złożony został do RDOŚ w Lublinie Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, zwracając się o wydanie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych. RDOŚ wydała zawiadomienie o terminie załatwienia sprawy do 30 czerwca 2018r. oraz potwierdziła uzyskanie wszelkich niezbędnych uzgodnień. [11]
Przedłużone koncesje poszukiwawcze wraz z użytkowaniem górniczym Prairie wygasały w maju 2018r. 23 grudnia 2017r. Australijczycy złożyli wniosek o ustanowienie na ich rzecz użytkowania górniczego złoża Lublin na mocy prawa pierwszeństwa jakie daje im udokumentowanie go. O ile co do zasady można odmówić przedsiębiorcy górniczemu zawarcia umowy o użytkowanie górnicze nawet bez podania przyczyny, o tyle art. 15 PGiG obliguje organ do jej zawarcia w ciągu 3 miesięcy od zgłoszenia takiego roszczenia [20]. Na mocy art. 13 PGiG z kolei przedsiębiorca, który w takim trybie uzyskał użytkowanie górnicze ma rok na uzyskanie koncesji wydobywczej, w przeciwnym wypadku umowa o użytkowanie górnicze wygasa. 19 marca 2018r., czyli na kilka dni przed upływem terminu 3 miesięcy na zawarcie umowy o użytkowanie górnicze Minister Środowiska zażądał od Prairie przekazania dodatkowych dokumentów [18], co zdaniem Spółki było działaniem bezprawnym. Australijczycy utrzymują, że jedyne wymagania prawne jakie musieli sprostać, to zatwierdzenie dokumentacji geologicznej złoża, sporządzenie projektu zagospodarowania złoża i złożenie wniosku w terminie [15]. Prairie twierdzi, że wszystkie te wymagania spełniła i rzeczywiście w mojej ocenie trudno doszukiwać się w art. 15 PGiG innych obostrzeń. Ministerstwo utrzymuje również, że Prairie nie wywiązało się z zadania jakim jest rozpoznanie i udokumentowanie złoża kopaliny w stopniu umożliwiającym sporządzenie projektu jego zagospodarowania, gdyż było ono już w części udokumentowane w tym stopniu. Zdaniem Ministerstwa Australijczykom nie przysługuje prawo pierwszeństwa do użytkowania górniczego złoża „Lublin”, bowiem zostało ono utworzone z już istniejących, rozpoznanych i udokumentowanych na koszt Skarbu Państwa złóż K-4-5, K-6-7, K-8 oraz K-9 (część) w stopniu umożliwiającym sporządzenie projektu zagospodarowania złoża [19]. W mojej ocenie stanowisko to jest bardzo naciągane, żeby nie powiedzieć błędne – fakt, że udokumentowania złoża dokonano w dużej mierze na podstawie informacji geologicznej zakupionej od Skarbu Państwa (uzupełnionej o 7 własnych otworów), nie powinien mieć tutaj znaczenia.
23 marca 2018r. minął termin zawarcia z Prairie umowy o użytkowanie górniczego po zgłoszeniu 3 miesiące wcześniej roszczenia [12]. Nie mniej jednak użytkowanie górnicze w ramach przedłużonych koncesji poszukiwawczych jeszcze nie wygasło – było one ważne do maja 2018r., dzięki czemu Bogdanka nadal była zablokowana ze złożeniem swojego wniosku o koncesję wydobywczą. Czas przestał już być sprzymierzeńcem Prairie: został jej miesiąc z hakiem do zejścia ze złóż, a użytkowanie górnicze nie zostało przyznane. Australijczycy wystąpili więc do sądu o zabezpieczenie ich roszczeń i sądowy nakaz zawarcia umowy o użytkowanie górnicze z nimi [12]. W kwietniu 2018r. Sąd Okręgowy w Warszawie przychyla się do wniosku Prairie i zabezpiecza jej interes zakazując Ministrowi Środowiska wydawać jakiekolwiek koncesje na sporne złoża innym podmiotom niż Prairie do czasu wyjaśnienia sprawy na drodze sądowej. W uzasadnieniu do postanowienia Sąd stwierdził, że
„na podstawie dowodów można obecnie stwierdzić, że Prairie przysługuje prawo żądania zawarcia umowy o ustanowienie użytkowania górniczego na obszar złoża „Lublin” wynikające z art. 15 ustawy PGiG”
[11]
Sąd pozwolił więc Australijczykom jeszcze przez jakiś czas spać w miarę spokojnie. Nie mniej jednak po wygaśnięciu użytkowania górniczego w ramach koncesji poszukiwawczych Bogdanka złożyła 11.05.2018r. wniosek o udzielenie jej koncesji na wydobycie węgla ze złoża K-6-7. Jeśli brać pod uwagę jej pierwszeństwo na 5 lat uzyskane w 2013r. po udokumentowania złoża dodatkiem nr 2, wygasające 05.09.2018r., to wyrobiła się ona w terminie, jednakże stan prawny w jakim to pierwszeństwo zostało pozyskane nie dawał Bogdance obligatoryjnego prawa do zawarcia umowy w 3 miesiące. Oczywiście Minister Środowiska nie mógł takiej koncesji udzielić ze względu na zakaz Sądowy. Zakaz ten został zdjęty 09.04.2019r. przez Sąd Apelacyjny w Warszawie, niestety nie mogę znaleźć żadnego uzasadnienia. Nic nie stało więc na przeszkodzie, by Bogdanka otrzymała koncesję wydobywczą, co stało się 20.12.2019r.
No dobra, ale dlaczego właściwie Prairie nie złożyło mimo wszystko swojego wniosku o udzielenie koncesji na wydobycie nawet bez pierwszeństwa? Ponieważ RDOŚ, która początkowo wyznaczyła termin na zatwierdzenie Australijczykom Raportu oddziaływania na środowisko i wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na 30 czerwca 2018r. przeciągnęła sprawę przesuwając termin kilkukrotnie aż do 20 grudnia 2019r. tłumacząc się ciągle „skomplikowanym charakterem sprawy„. Cóż za przypadek, że właśnie w ten dzień Bogdanka otrzymała koncesję na wydobycie… Nie pozostało więc nic innego jak umorzyć postępowanie Prairie w sprawie wydania decyzji środowiskowej, co na wniosek Australijczyków miało miejsce 4 lutego 2020r.
Czy wobec tego można obwiniać RDOŚ o opieszałość i utrudnianie Prairie skompletowanie dokumentacji niezbędnej do złożenia wniosku o koncesję wydobywczą poprzez uczynienie załatwienia sprawy zbytnio przewlekłym? Z całą pewnością w postępowaniu arbitrażowym taki zarzut się pojawi i nie będzie łatwo stwierdzić, czy jest zasadny. Z jednej strony nawet komentarz do nowelizacji PGiG z 2014r. skracającej pierwszeństwo do ustanowienia użytkowania górniczego mówi, że okres 4 lat i 3 miesięcy (3 lata pierwszeństwa, 3 miesiące na ustanowienie użytkowania górniczego i 1 rok na pozyskanie koncesji od czasu tego ustanowienia) jest „wystarczającym okresem na przygotowanie inwestycji, zebranie koniecznych zgód i uzyskanie koncesji” [3]. Pytanie tylko, czy jednak nie jest, czy nie jest tylko kiedy się ten proces utrudnia? Bogdance udało się przejść całą ścieżkę koncesyjną znacznie szybciej, ale trzeba w tym miejscu zaznaczyć, że udostępnienie złoża K-6-7 przez tę kopalnie miało się odbyć z infrastruktury już istniejącej, bez budowy nowego zakładu górniczego, co znacznie upraszcza sprawę. Z drugiej natomiast strony można łatwo wskazać przykład odwlekania w nieskończoność wydania decyzji przez RDOŚ spółce państwowej powołując się na „skomplikowany charakter sprawy” – tak jest w przypadku projektowanej KWB Złoczew, sprawa ciągnie się latami, oraz zagospodarowania przez KWK Piast–Ziemowit złoża Imielin–Północ.
Reasumując:
W mojej ocenie bardzo dyskusyjne jest udokumentowanie złoża K-6-7 dodatkiem nr 2 podczas gdy Prairie miało użytkowanie górnicze w ramach koncesji poszukiwawczej w tym obszarze, przez co uniemożliwiono im udokumentowanie złoża dodatkiem nr 3. Prairie zrobiło świetny ruch blokując Bogdankę poprzez przedłużenie swoich koncesji poszukiwawczych, Ministerstwo popełniło ogromny błąd zgadzając się na to, wystarczyło odmówić, nie dziwię się, że Główny Geolog Kraju mówił coś o prokuraturze w tym kontekście. Kolejny i kluczowy błąd popełniło Ministerstwo nie ustanawiając dla Prairie użytkowania górniczego w terminie 3 miesięcy od zgłoszenia roszczenia, do czego jak wszystko na to wskazuje Australijczycy mieli prawo. Powoływanie się na posiłkowanie się przez Prairie zakupioną legalnie informacją geologiczną przy dokumentowaniu swojego złoża jest żenujące jak dla mnie. To właśnie ten błąd może kosztować Polskę przegraną w tym arbitrażu. Jeśli ktoś w Ministerstwie doszedł do wniosku, że zawalił sprawę i jednak nie chcemy u siebie Australijczyków, to trzeba było to wszystko załatwić w białych rękawiczkach. A dało się tak: wystarczyło ustanowić dla Prairie użytkowanie górnicze w 3 miesiące od zgłoszenia roszczenia i pozwolić biegnąć rocznemu terminowi na pozyskanie przez nich koncesji wydobywczej, bez której to użytkowanie i tak by im samo przepadło. Prairie aż do 20 grudnia 2019r., czyli przez 21 miesięcy od upływu 3 miesięcznego terminu nie było w stanie pozyskać decyzji środowiskowej niezbędnej do uzyskania koncesji wydobywczej. Gdyby ustanowić im to użytkowanie niezwłocznie w grudniu 2017r. gdy o nie wnioskowali, to już w grudniu 2018r. bez decyzji środowiskowej, a co za tym idzie koncesji byłoby dla nich po zawodach i koncesję mogłaby pozyskać Bogdanka mająca kompletną dokumentację.
Kopalnia Dębieńsko
Kalendarium:
– 28.06.2008 – Minister Środowiska udziela NWR Karbonia S.A. koncesji wydobywczej nr 8/2008 na złoże „Dębieńsko 1”,
– ??.10.2016 – Prairie przejmuje NWR Karbonia wraz z koncesją wydobywczą na Dębieńsko za 2 miliony Euro,
– 19.12.2016 – Prairie wnioskuje do Ministerstwa Środowiska o zmianę koncesji i przesunięcie terminu rozpoczęcia eksploatacji z 01.01.2018 na 01.01.2025 r,
– 01.01.2018 – Mija termin realizacji I etapu koncesji tj. budowy zakładu górniczego,
– 28.05.2018 – Ministerstwo Środowiska odrzuca wniosek Prairie o zmianę koncesji,
– 04.06.2018 – Prairie odwołuje się od decyzji Ministerstwa Środowiska odrzucającej wniosek o zmianę koncesji,
– 20.12.2018 – Ministerstwo Środowiska odrzuca wniosek Prairie o zmianę koncesji w trybie odwoławczym,
– 08.02.2019 – Prairie skarży decyzję Ministerstwa Środowiska do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie,
– 30.10.2019 – WSA w Warszawie uchyla decyzję MŚ o odmowie zmiany koncesji.
KWK Dębieńsko jest bardzo starą kopalnią, działającą na przestrzeni lat 1853–2000. Nie oznacza to, że po jej likwidacji nie pozostało w niej nic węgla – każdy zakład górniczy najpierw sięga po najbardziej atrakcyjne zasoby, by z czasem kiedy te trudniej dostępne pokłady staną się bardziej atrakcyjne gospodarczo móc sięgnąć i po nie. Pozostałościami pod Dębieńskiem zainteresowała się holenderska firma New World Resources związana z wydobyciem węgla koksującego po czeskiej stronie GZW. W 2006r. poprzez spółkę celową NWR Karbonia odkupiła ona od Skarbu Państwa nieczynny zakład górniczy. Już 28.06.2008r. Ministerstwo Środowiska przyznało Karbonii koncesję wydobywczą na 50 lat z podziałem na dwa etapy: w pierwszym spółka miała zbudować zakład górniczy gotowy do wydobycia przed 01.01.2018r., po którym miała rozpocząć drugi etap prowadząc eksploatację przez kolejne 40 lat [26, 27]. Trudna sytuacja na rynku węgla na początku drugiej dekady XXI wieku sprawiła, że NWR popadła w problemy finansowe i zdecydowała się odsprzedać Prairie cały projekt Dębieńsko za 2 mln € (około 8,5 mln zł) w październiku 2016r. [25].
Był tylko jeden, wcale niemały problem: od przejęcia koncesji wydobywczej w październiku 2016r. Prairie pozostało tylko 15 miesięcy na zakończenie budowy zakładu górniczego i rozpoczęcie wydobycia z dniem 1 stycznia 2018r. Termin podjęcia działalności jest jednym z wiążących warunków jakie przed przedsiębiorcom górniczym stawia koncesja, a jego przekroczenie jest jednoznaczne z naruszeniem jej zasad. Brzmi poważnie i takie jest. W tym miejscu musimy przywołać art. 37 PGiG pouczający nas, że:
„W przypadku gdy przedsiębiorca (…) nie wypełnia warunków określonych w koncesji, w tym nie podejmuje określonej nią działalności albo trwale zaprzestaje jej wykonywania, lub wykonuje roboty geologiczne z naruszeniem harmonogramu określonego w projekcie robót geologicznych (…), organ koncesyjny w drodze postanowienia wzywa przedsiębiorcę do usunięcia naruszeń oraz określa termin ich usunięcia. Organ koncesyjny może również określić sposób usunięcia naruszeń. W przypadku gdy przedsiębiorca nie wykonał wspomnianego postanowienia organ koncesyjny może bez odszkodowania cofnąć koncesję.”.
Ryzyko cofnięcia koncesji jest więc bardzo poważnym zagrożeniem w przypadku niewypełnienia jej warunków, dlatego należy się przyjrzeć z bliska tej procedurze [29].
Na szczęście nie musimy wymyślać koła na nowo i przedzierać się przez gąszcz komentarzy i orzeczeń, mogąc podeprzeć się świetnym artykułem naukowym o „Cofnięciu koncesji w Prawie Geologicznym i Górniczym” autorstwa prof. dr hab. inż. Lipińskiego, eksperta od PGiG [30]. W kontekście Dębieńska warto przeczytać go w całości, jednakże pozwolę sobie przytoczyć najważniejsze spostrzeżenia. Przede wszystkim cofnięcie koncesji jest środkiem o charakterze ostatecznym, stosowanym wyłącznie w sytuacji braku możliwości doprowadzenia koncesjonowanej działalności do zgodności z prawem, gdy nie jest możliwe usunięcie uchybień przedsiębiorcy w inny sposób. Dlatego też przed cofnięciem koncesji organ koncesyjny wzywa przedsiębiorcę do usunięcia naruszeń w wyznaczonym terminie, który musi być na tyle odległy, by usunięcie ich było realnie możliwe. Jak wiemy budowa kopalni to wieloletni proces. Wartym odnotowania jest również to, że organ koncesyjny musi tolerować niewypełnianie warunków koncesji, jeśli jest to spowodowane koniecznością pozyskania przez przedsiębiorcę decyzji administracyjnych wydawanych przez inne organy. Organ koncesyjny nie może bowiem zmusić przedsiębiorcy do podjęcia działań do których właściwy jest inny organ. Pierwszym co przychodzi mi tutaj na myśl jest konieczność zatwierdzenia uwzględniającego nowy harmonogram robót górniczych Planu Ruchu Zakładu Górniczego, bez którego przecież funkcjonowanie kopalni jest niemożliwe. O ile więc na pierwszy rzut oka cofnięcie koncesji wydaje się być wysoce prawdopodobne, o tyle po przeanalizowaniu przepisów i komentarzy do nich rysuje się to jako ostateczność, przed sięgnięciem po którą Organ Koncesyjny powinien podjąć działania zmierzające do usunięcia naruszeń.
Prairie nie zamierzała jednak czekać z założonymi rękami, aż upłynie termin wyznaczony w koncesji i już dwa miesiące po przejęciu projektu, tj. 16 grudnia 2016r. wystąpiła do Ministerstwa Środowiska z wnioskiem o zmianę koncesji w zakresie m.in. przesunięcia terminu rozpoczęcia eksploatacji z 01.01.2018 na 01.01.2025r. [21]. Dopiero rok później, bo 30 listopada 2017r. Minister Środowiska wystąpił do Ministra Energii o uzgodnienie zmiany rozpoczęcia koncesjonowanej działalności proponując w projekcie rozstrzygnięcia termin 30.06.2019r., czyli za pół roku. Minister Energii słusznie odrzucił tę propozycję jako niemożliwą do wykonania – nie da się zbudować zakładu górniczego w pół roku, co każdy związany z branżą wiedzieć powinien, zwłaszcza Organ Koncesyjny. Minister Środowiska wydał więc 28 maja 2018r. (czyli 5 miesięcy po terminie rozpoczęcia eksploatacji, 3 dni przed proponowanym przez siebie nowym terminem) decyzję odmowną, nie zgadzając się tym samym na zmianę koncesji [28]. Potrzebne było więc 17 miesięcy na podjęcie tej niekorzystnej dla koncesjonariusza decyzji, chociaż Australijczycy utrzymują, że Minister miał na to tylko 2 miesiące [24]. Minister nie chciał zgodzić się na przesunięcie terminu powołując się na szereg argumentów. Jednym z nich była negatywna ocena działań koncesjonariusza, który przez 8 lat nie podjął żadnych prac związanych z udostępnieniem złoża, by móc rozpocząć eksploatację w terminie zaproponowanym przez samego siebie. Minister przywołał też dwa wnioski o przesunięcie terminu jakie Karbonia składała w 2011 i 2015r., krótko potem je wycofując. Jego zdaniem jest to dowód na to, że koncesjonariusz nie był zainteresowany zmianą terminu rozpoczęcia działalności w przeszłości. Ponadto Organ Koncesyjny swoją odmowę argumentował również interesem publicznym, racjonalną gospodarką złożami kopalin i ich ochroną. Słusznie natomiast w mojej ocenie została odrzucona argumentacja wnioskującego o przesunięcie terminu ze względu na kiepską koniunkturę. Trudno też odmówić Ministrowi Środowiska racji jeśli chodzi o stwierdzenie, że zmiana właścicielska nie jest przesłaną za zmianą terminarza, bowiem nowy właściciel przejmując koncesję wstąpił nie tylko we wszystkie prawa z niej wynikające, ale również we wszystkie obowiązki jakie ona nakłada, a stan zaawansowania robót był mu znany. Organ Koncesyjny wyraził też wątpliwości co do możliwości sfinansowania przedsięwzięcia i wezwał Prairie o udzielenie dodatkowych wyjaśnień. W związku z decyzją odmowną Prairie złożyło 04.06.2018r. odwołanie po rozpoznaniu którego Minister Środowiska decyzją z 20.12.2018r. utrzymał w mocy wcześniejszą decyzję odmowną [21, 22].
W odpowiedzi na to Prairie złożyła 08.02.2019r. skargę do WSA w Warszawie, wnosząc o unieważnienie/uchylenie decyzji Ministra Środowiska w II i I instancji [21, 22]. Spółka zarzucała w nim Organowi Koncesyjnemu m.in. błędne rozumienie interesu publicznego, zaniechanie merytorycznego postępowania w II instancji, niewłaściwe prowadzenie postępowania dowodowego, arbitralne zakwestionowanie modelu finansowania, prowadzenie postępowania w sposób przewlekły i opieszały, niewyjaśnienie przyczyn przedłużania załatwienia sprawy. WSA przychylił się do wniosku Prairie i wyrokiem VI SA/Wa 556/19 z dnia 30.10.2019r. [23] uchylił niekorzystną dla Australijczyków decyzję i nakazał Ministerstwu ponownie rozpatrzyć sprawę. Sąd stwierdził, że Organ Koncesyjny powołał się tylko na interes publiczny i racjonalną gospodarkę złożem, ale w żaden sposób nie uargumentował i nie wskazał zaistnienia tej przesłanki. Wskazał też, że nierozpoczęcie udostępnienia złoża w terminie, rzekomy brak wiarygodności, czy też wątpliwości związane z finansowaniem nie są normatywnymi przesłankami do odmowy zmiany koncesji, bowiem PGiG nie przewiduje takich przesłanek. Zdaniem Sądu Minister Środowiska powinien uargumentować dlaczego jego zdaniem przesunięcie terminu eksploatacji do wnioskowanego 1 stycznia 2025r. sprzeciwia się racjonalnej gospodarce złożami kopalin. Przytaczane były tylko ciągle ogólniki. Dopiero na rozprawie padła zaskakująca argumentacja: otóż zdaniem Organu Koncesyjnego biorąc pod uwagę 40 letni okres planowanej w koncesji eksploatacji przesunięcie wydobycia na 2025r. groziłoby niewybraniem części złoża po 2050r., po którym to Polska zobowiązała się wobec EU całkowicie zrezygnować z wydobycia węgla kamiennego jako źródła energii. Trzeba przyznać, że jest to iście kuriozalne wytłumaczenie – należy raczej właśnie to zobowiązanie traktować jako sprzeczne z interesem publicznym i racjonalną gospodarką złożem, bowiem uniemożliwi ono nam korzystanie z naszych złóż węgla, jeśli wierzyć argumentacji Ministra Środowiska. Warto też w tym kontekście dodać, że 17 listopada 2017r. ten sam Organ Koncesyjny wydał Bogdance koncesję na Pole Ostrów do samego końca 2065r. Sąd przyznał również rację Prairie, że Minister Środowiska przy rozpatrywaniu sprawy całkowicie pominął część przedstawionych przez Australijczyków dowodów, tudzież
„Opinię prawną dotyczącą przesłanki interesu publicznego w postępowaniu o zmianę koncesji na wydobywanie węgla kamiennego oraz metanu jako kopaliny towarzyszącej ze złoża „Dębieńsko 1”
autorstwa prof. dr hab. E. C. oraz prof. dr. hab. P. Z.. Wyrok jest nieprawomocny, a Ministerstwu przysługuje skarga kasacyjna do NSA.
Warto w tym miejscu jeszcze zaznaczyć, że nie tylko koncesja wymaga zmiany w związku z niedotrzymaniem terminu. Aby zmienić koncesję konieczne było dołączenie do wniosku o jej zmianę Dodatku nr 1 do Projektu Zagospodarowania Złoża oraz usunąć część warunków prowadzenia przedsięwzięcia w związku z uzyskaniem przez Prairie nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wydanej przez DROŚ 6 lipca 2015r. Dokonując zmian w obu tych dokumentach niezbędnych do uzyskania (zmiany) koncesji Prairie założyło rozpoczęcie działalności na wnioskowany przez siebie 1 stycznia 2025r. Skoro więc Minister Środowiska odmówił zmiany tego terminu, musiał też odrzucić zmianę koncesji w zakresie nowego PZZ i DoŚU. Sytuacja jest więc w pewnym sensie patowa: przedsiębiorca musi poświęcić wiele czasu by zmienić PZZ i DoŚU zakładając w nich harmonogram realizacji prac, po czym Organ Koncesyjny odrzuci te zatwierdzone dokumenty wraz z proponowanym terminem rozpoczęcia działalności, przez co przedsiębiorca wraca do punktu wyjścia, tracąc kilka miesięcy. Żeby tego było mało, po upływie terminu rozpoczęcia robót ujętego w koncesji zmiany wymaga również PRZG. Prairie chciała równolegle do procedury zmiany koncesji wnioskować do OUG o zatwierdzenie nowego PRZG, jednakże OUG się na to nie zgodził z uwagi na rozbieżność daty rozpoczęcia robót ujętej w projekcie, a tą w obowiązującej koncesji [21]. Oznacza to, że bez zmiany koncesji Prairie nie jest w stanie zatwierdzić PRZG, bo zawsze będzie on wyznaczał datę niezgodną z tą w koncesji jako początek robót, bowiem termin wyznaczony w koncesji już minął. Bez PRZG Prairie nie może ruszyć ze swoimi robotami, nawet gdyby było gotowe zrobić to natychmiast.
Dobrze by było jeszcze przywołać jakiś precedens sądowy dotyczący procedury wezwania przedsiębiorcy do usunięcia naruszeń koncesji przed jej cofnięciem. Tak się składa, że znalazłem jeden (a właściwie cztery bliźniacze) ciekawy przypadek, w którym przedsiębiorca górniczy nie rozpoczął wierceń poszukiwawczych i Organ Koncesyjny wezwał go do usunięcia tych naruszeń poprzez wyznaczenie mu półrocznego terminu. Przedsiębiorca nie zgodził się z tą decyzją i zaskarżył ją do WSA, który przychylił się do skargi i uchylił decyzję Ministra Środowiska (sygnatury spraw: VI SA/Wa 1449/13, VI SA/Wa 1450/13, VI SA/Wa 1451/13, VI SA/Wa 1448/13, treść orzeczenia pierwszej z nich ). Sąd uznał, że Organ Koncesyjny nie wyjaśnił dostatecznie dlaczego uważa wyznaczony przez siebie termin za „w pełni realny„, nie powołał się bowiem na żadne dowody na jakich mógłby sformułować taką ocenę, a z których wynikałaby fizyczna możliwość dotrzymania go przez koncesjonariusza. Narusza to w ocenie Sądu przepisy art. 7 i art. 77 Kodeksu Postępowania Administracyjnego, które
„zobowiązują Organ do podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania w sposób wyczerpujący i rozpatrzenia całego materiału dowodowego”.
Naruszenie to staje się tym bardziej rażące w świetle konsekwencji niedotrzymania przez przedsiębiorcę terminu usunięcia naruszeń, jaką jest cofnięcie mu koncesji bez odszkodowania. Sąd wskazuje więc, że Minister Środowiska
„powinien wyznaczyć Spółce rzeczywiście realny termin rozpoczęcia prac wiertniczych, tak aby Spółka mogła rzeczywiście wykonać zaskarżoną decyzję i w efekcie zachować koncesję”.
Orzeczenie figuruje jako nieprawomocne, bowiem Ministerstwo Środowiska odwołało się, a Sąd II instancji uchylił je i umorzył ze względu na zrzeczenie się koncesji przez przedsiębiorcę (Organ nie mógł więc ponownie rozpatrzyć sprawy zgodnie z wyrokiem I instancji, bo postępowanie zostało umorzone).
Innym niezwykle ciekawym wątkiem wartym poruszenia w kontekście Dębieńska był pomysł przejęcia projektu Prairie przez Jastrzębską Spółkę Węglową. Pierwsze doniesienia na ten temat pojawiły się jeszcze w 2017r., a oficjalne rozmowy rozpoczęły się w marcu 2018r. [31]. Po przekazaniu Krupińskiego do SRK Jastrzębskiej trudno byłoby utrzymać wydobycie na zakładanym poziomie 16 mln ton, co skłoniło ją do zainteresowania się właśnie Dębieńskiem, sąsiadującym z czynną kopalnią należącą do JSW Knurów–Szczygłowice, z której to można byłoby to złoże eksploatować [32]. Wielkim orędownikiem przejęcia aktywów Prairie wydawał się być ówczesny prezes JSW Daniel Ozon, który pod koniec listopada 2018r. poinformował o pozytywnych wynikach audytu dla obu projektów Australijczyków i wyraził zainteresowanie tymi aktywami. Prezes Ozon wyraził też nadzieję, że do końca marca 2019r. uda się zawrzeć coś na wzór umowy przedwstępnej, która będzie fundamentem dalszych negocjacji między spółkami. Koncepcji przejęcia aktywów Prairie było kilka. Jedną z nich podzielił się Prezes Ozon:
„Mogę sobie wyobrazić emisję akcji Prairie, gdzie JSW obejmuje pakiet kontrolny. Środki, jakie inwestujemy, zostają wtedy w Prairie i mogą być przeznaczone na inwestycje w oba projekty górnicze. (…) To jeden z elementów, który wydaje mi się dla spółki i dla całej transakcji najbardziej interesujący z tego względu, że środki zostawiamy w spółce na inwestycje, i są one pod naszą kontrolą na te konkretne projekty”,
wskazując jednocześnie na korzyści dla JSW z takiego rozwiązania:
„Prairie Mining to spółka notowana na trzech rynkach, w tym na rynku australijskim, który rozumie surowce, oraz na rynku brytyjskim (…), co – niezależnie od Brexitu – może zapewniać dostęp do kapitału. Mając taką spółkę, którą się kontroluje, a jednocześnie jest ona publiczna, można zbierać pieniądze wykorzystując to, że jest to spółka z rynku kapitałowego. Więc to jest dla nas potencjalnie ciekawa opcja”
[35]
Dziennikarze ustalili, że udało się wypracować porozumienie z Australijczykami: mieli oni zrezygnować z arbitrażu w zamian za co JSW kupi oba ich projekty bez wezwania na akcje Prairie, ale poprzez utworzenie spółki celowej z której z czasem Prairie się wycofa. Mówiło się, że oficjalne ogłoszenie transakcji miało nastąpić w maju 2019r. na Europejskim Kongresie Gospodarczym w Katowicach, jednakże nie udało się to ze względu na konflikt pomiędzy odwołanym w czerwcu 2019r. Prezesem Ozonem a Ministrem Energii [33]. Na odchodne Prezes Ozon w czerwcu 2019r. stwierdził, że
„każdy dzień, kiedy te aktywa nie są w JSW, to dzień stracony. Eksploatację Dębieńska mogliśmy rozpocząć już w zeszłym roku. Wierzę, że podejście organów korporacyjnych będzie racjonalne”
[34]
Po odwołaniu Prezesa JSW z pełnionej funkcji rozmowy zostały w praktyce zerwane [37].
Reasumując:
Sytuacja wokół śląskiego projektu Prairie choć pozornie może wydawać się prostsza niż na Lubelszczyźnie, to w mojej ocenie jest nieco bardziej zawiła i o wiele mniej klarowna jeśli chodzi o skutki arbitrażu. Australijczycy bardzo dobrze zrobili wnioskując niezwłocznie po przejęciu projektu do Organu Koncesyjnego o zmianę koncesji w zakresie m.in. przesunięcia terminu rozpoczęcia działalności, zanim ten termin upłynął. Nie tylko stawia ich to w bardzo dobrym świetle przed Sądami, ale pozwala grać na czas – od ich wniosku z końca 2016r. minęły prawie 4 lata, połowa czasu o jaki prosili w nim Organ Koncesyjny. A jesteśmy dopiero na etapie wyroku I instancji, od którego Ministerstwo się odwołało. Teraz musimy czekać na kolejne orzeczenie, które najpewniej podtrzyma to pierwsze, a jeśli tak, to Organ Koncesyjny będzie musiał ponownie rozpoznać sprawę, co zajęło mu za pierwszym razem 17 miesięcy. Przy dobrych wiatrach Prairie mogłoby wtedy liczyć na uzyskanie decyzji w 2022r. na swój wniosek złożony w 2016r. Patrząc na sprawę retrospektywnie, będzie można wówczas wysunąć korzystny dla Prairie wniosek: skoro całe postępowanie związane z decyzją odmowną trwało tak długo, to lepiej było przystać na propozycję Australijczyków co do terminu 1 stycznia 2025r., bo teraz i tak i ten termin jest dyskusyjny pod względem wykonalności. Nie mogę też zrozumieć jaki sens miało wydanie decyzji odmownej, bez podjęcia próby wypracowana konsensusu w tej kwestii i wyznaczenia satysfakcjonującego obie strony realnego terminu. Domyślam się, że Australijczycy i tak nie byliby skłonni iść na ustępstwa, bo nie było to w ich interesie, ale nie można byłoby zarzucić Organowi Koncesyjnemu złej woli. Warto zauważyć, że nawet jeśli całe to postępowanie dotyczące wniosku o zmianę koncesji zakończy się jego odrzuceniem, wówczas Organ Koncesyjny nie może od tak cofnąć koncesji. Musi wykonać całą procedurę: poinformować przedsiębiorcę o jej wszczęciu w związku z niewypełnianiem warunków koncesji, wezwać przedsiębiorcę do usunięcia nieprawidłowości w realnym terminie i dopiero potem ewentualnie cofnąć koncesję. Oczywiście od takie wezwania przysługiwać będzie Prairie prawo do odwołania się do Sądu, co potrwa, a potem jeszcze będziemy mieli II instancję, bez względu na to kto wygra. I tak oto będzie 2025r., a łopata nawet nie będzie wbita. A wystarczyło zgodzić się na realny termin proponowany przez Prairie – taka będzie narracja ze strony Australijczyków w 2025r., którzy gdyby nie przewlekłość procedur i postępowań właśnie rozpoczynaliby wydobycie, bo kto im udowodni, że nie.
Prairie Mining na giełdzie
Porozmawiajmy jeszcze o wycenie giełdowej spółki, jej wartości i potencjale do wzrostów i spadków. Na chwilę obecną cena akcji Prairie oscyluje w okolicach 50gr, a więc niewiele poniżej dwukrotności historycznego dna na poziomie 30 gr – to właśnie informacja o arbitrażu podwoiła wyceny. Kapitalizacja spółki przy 228 mln akcji i tej wycenie wynosi około 120 mln zł. Jej wartość księgowa końcem czerwca 2020r. wynosiła około 11 mln zł, rok wcześniej było to około 18 mln zł, natomiast dwa lata wcześniej około 30 mln zł. W rok rozeszło się więc 7 mln zł – to sporo, w takim tempie hajs skończy się z końcem przyszłego roku, chociaż przyrównując zeszłoroczne wydatki do tych z poprzedniego okresu rozliczeniowego widzimy 5 mln zł oszczędności względem 12 mln zł rocznych wydatków. Czy w świetle konieczności dalszego ponoszenia kosztów przy braku zysków nad Prairie wisi widmo bankructwa? Tego oczywiście nie możemy wykluczyć, jednakże musimy zdać sobie sprawę, że w poprzednich latach sytuacja była bardzo podobna i Australijczycy wybrnęli z niej zbierając kapitał poprzez emisję nowych akcji – w 2017r. do obiegu trafiło 11 mln udziałów o wartości 15 mln zł [1]. W tym roku Prairie zdecydowała się powtórzyć manewr oferując swoim akcjonariuszom zapisy na dodatkowe 16 mln nowych akcji po 69 gr pakietami – emisja zakończyła się sukcesem i udało się zebrać nieco więcej niż zakładane 11 mln zł, podwajając tym samym ilość gotówki. To świetna wiadomość.
Jak już wspomniałem, nowa emisja była zarezerwowana tylko dla akcjonariuszy posiadających już udziały. W raportach rocznych Spółki znajdziemy bardzo istotną informację, jaką jest zestawienie dwudziestu największych udziałowców Prairie. Otóż jak się okazuje dominacja owej dwudziestki znacznie się zwiększyła w ostatnich latach: w 2017r. posiadali oni 71,56% wszystkich akcji pozostawiając wszystkim pozostałym 28,44%, natomiast końcem czerwca tego roku, jeszcze przed nową emisją w ich rękach było już aż 87,72% udziałów (około 180 mln z 212 mln wszystkich akcji), a więc zaledwie 12,28% wszystkich akcji pozostało dla całej reszty inwestorów (26 mln udziałów, niewiele więcej niż cała tegoroczna nowa emisja). Jest to świetny dowód na to, że grube ryby wcale nie ewakuują się ze swojej inwestycji w Prairie – wręcz przeciwnie zwiększyły one swoją pozycję. Jedną z takich grubych ryb jest JP Morgan, ogromna instytucja finansowa operująca bilionami dolarów – zwiększyła ona swoje udziały z 26,59% (44,5 mln akcji) w 2017 do 42,24% (89,6 mln akcji, więc 2x więcej niż przed trzema laty). Drugim dużym udziałowcem jest CD Capital Natural Resources posiadający od 2018r. 21,09% udziałów (tj. 44,7 mln akcji). Jak więc widzimy tylko dwóch udziałowców trzyma rękę na prawie 2/3 akcji. Jak dla mnie to bardzo dobry znak. Trzeba w tym miejscu przestrzec, że jeśli pięciu większościowych udziałowców przejmie 95% wszystkich akcji, będą oni mogli ogłosić wezwanie do przymusowego wykupu od mniejszych (squeeze out) po średniej z ostatniego półrocza (obecnie nieco ponad 60gr). Zyski mogą okazać się więc nie takie wielkie.
Wartość Prairie jako górniczego start–up’u jest trudna do wyceny. Ponosząc ciągle koszty związane z budową kopalni nie generuje ona żadnych znaczących zysków, najprostsze wskaźniki jak cena do zysku są więc ujemne i niemiarodajne. Bez zysków trudno również mówić o jakichkolwiek dywidendach, co oczywiste. Dzieląc kapitalizację przez majątek spółki (11 mln zł przed nową emisją) otrzymamy wskaźnik ceny do wartości księgowej na poziomie około 10 – oznacza to, że za każdą złotówkę przedsiębiorstwa płacimy około 10zł (po nowej emisji podwajającej kapitał spółki mamy c/wk 5, ale nie jest to jeszcze uwzględnione w raportach). Nie wydaje się to dobrym interesem, ale przy start–up’ach to normalne, inwestorzy liczą na duże zyski w przyszłości. Dla przykładu wskaźnik ceny do wartości księgowej Bogdanki przy cenie akcji 19zł to około 0,2 – za każdą złotówkę przedsiębiorstwa płacimy 20gr. I to jest dobry deal, w górnictwie wskaźniki na poziomie 0,2–0,4 są czymś normalnym.
Zadajmy teraz sobie najważniejsze pytanie – co by było, gdyby Prairie wygrała arbitraż i dostała te 12 000 000 000 zł o których rozpisują się dziennikarze? Przy majątku na poziomie 11 mln zł wzbogaciłaby się wówczas 1000–krotnie. Gdyby założyć, że wskaźnik c/wk pozostanie na poziomie tych 10, wówczas kapitalizacja spółki musiałaby wynosić 120 mld zł, co w przeliczeniu na akcję dałoby cenę na astronomicznym poziomie około 526 zł! Piękne, ale raczej nierealne, przyjmijmy więc typowo górniczy wskaźnik c/wk na poziomie 0,2 – wtedy kapitalizacja spółki wyniosłaby 2 mld zł, czyli 17x więcej niż obecne 120 mln zł, co byłoby jednoznaczne z ceną za akcję na poziomie około 10 zł. I myślę, że w przypadku wygranej możemy spodziewać się właśnie dwucyfrowej wyceny akcji, sam stawiam optymistycznie na nieco więcej, bo 30-kilka zł. Gdybyśmy płacili 1:1 za każdą złotówkę wygraną w arbitrażu, to cena musiałaby wynieść około 53zł – to tak jako ciekawostka. Nie mniej jednak 10zł, 53zł, 526zł – to wszystko jest gdybanie, trudno powiedzieć na ile polecimy, ale wybicie jest pewne w przypadku wygranej. W mojej ocenie będzie to minimum 10x. Świetny scenariusz, ale musimy sobie zadać drugie równie ważne pytanie – co będzie jeśli Prairie arbitraż przegra? Krótka piłka: zostanie z niczym, tak jak jej akcjonariusze.
Reasumując całość:
– Prairie pozyskało na arbitraż finansowanie w postaci pożyczki o warunkowym zwrocie tylko w przypadku wygranej, co świadczy o sile argumentów Spółki i przekonaniu finansującego o słuszności jej argumentów.
– Prairie jest reprezentowane przez zespół doświadczonych prawników renomowanej międzynarodowej kancelarii adwokackiej specjalizującej się w sporach międzynarodowych, również dotyczących surowców.
– W przeciwieństwie do zagranicznych inwestorów nieznających polskiego jesteśmy w stanie lepiej przeanalizować zasadność roszczeń Prairie i podjąć decyzję o inwestycji, mamy nad nimi przewagę mogąc wcześniej się obkupić. Jeśli Prairie wygra arbitraż kurs jej akcji zostanie wywindowany w dolarach przez inwestorów z bogatszych krajów.
– W mojej ocenie Prairie ma dużo racji po swojej stronie, przez co ma szanse wygrać ten spór. Zwłaszcza w przypadku kopalni Jan Karski, do której jak wszystko na to wskazuje miała pierwszeństwo w ustanowieniu użytkowania górniczego, co moim zdaniem pogwałcono. W przypadku Dębieńska sytuacja jest mniej klarowna, ale czas działa na korzyść Australijczyków – w 2016r. zaproponowali we wniosku o zmianę koncesji, że rozpoczną działalność najpóźniej 1 stycznia 2025r., a przez decyzję odmowną Organ Koncesyjny uwikłał ich w postępowanie ciągnące się już 4 lata, jesteśmy na półmetku zaproponowanego terminu, łopata nie została nawet wbita.
– Musimy liczyć się z przewlekłością arbitrażu. W mojej ocenie wyrok zapadnie w umiarkowanie optymistycznym scenariuszu na przełomie 2021/2022, natomiast pesymistycznie można zakładać nawet trzyletni proces. Jeśli sprawa będzie się przeciągać musimy liczyć się ze znacznym spadkiem wartości akcji Spółki, nawet do 20gr. Jeśli tak się stanie, to poniżej 30gr podwoję zainwestowane środki, by uśrednić cenę w okolice 40–kilku gr za akcję (o ile nie pojawią się przesłanki za całkowitym wyjściem nawet ze stratą).
– Rozmawiamy tutaj o inwestycji obarczonej ogromnym ryzykiem, żeby nie powiedzieć wprost – o spekulacji. Możemy naprawdę wiele zyskać, ale możemy też zostać z niczym, z bezwartościowym papierem. Nigdy nie powinno się stawiać wszystkiego na jedną kartę, inwestując w tego typu zabawy więcej niż 1% kapitału (no dobra, max 10% o ile nas to nie zaboli i będziemy w stanie odrobić). Trzeba to traktować bardziej jako zakup dość drogiego losu na loterię, który daje większe szanse na wygraną niż lotto, ale wygranej nie gwarantuje. Oczywiście nikogo nie namawiam do zakupu akcji Prairie.
Puenta?
Jeśli prawo jest po stronie Prairie to zyska spółka, jej prawnicy, jej bankierzy, jej akcjonariusze – kto więc wobec tego straci? Oczywiście Państwo Polskie, bo przecież nie urzędnicy, którzy do tego mogli doprowadzić i nie ponoszą w tym kraju żadnej odpowiedzialności za swoje decyzje.
AKTUALIZACJA 02/2022 (tekst oryginalnie został zamieszczony na forum Bankier.pl – na prośbę autora umieszczam go tutaj)
Okazuje się, że od czasu kiedy we wrześniu 2020 roku robiłem research, a potem w grudniu publikowałem swoje opracowanie na FB wiele się zmieniło i pojawiły się wyroki na tamten czas najprawdopodobniej niedostępne. Tak to zwykle jest, że pomiędzy datą orzeczenia a jego publikacją online mija trochę czasu, a ponadto nie będąc stroną nie jesteśmy o nich informowani i jedyne co możemy zrobić to śledzić bazę. Zdecydowanie za rzadko to robiłem, bo po zrewidowaniu orzeczeń znalazłem nowe wyroki korzystne dla Prairie i dla nas jako akcjonariuszy. Zrobiłem też błąd, że nie spojrzałem na sprawę bardziej z punktu widzenia Bogdanki, bo jak się okazuje w niektórych sprawach z jej powództwa Prairie przecież też było stroną. Mam tyle ciekawego, merytorycznego i optymistycznego z punktu widzenia arbitrażu materiału, że rozważam zaktualizowanie swojego opracowania z uwzględnieniem nowych wątków. Nie obiecuję, zobaczymy jak będę stał z czasem we wrześniu.
Pozwolę sobie najsampierw przytoczyć wszystkie wyroki, a potem je omówię:
VI SA/Wa 556/19 ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/1D19CC6A7C ) – ujęty w opracowaniu
II GSK 990/20 ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/71BB724C68 )
VI SA/Wa 703/20 ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/FA46D596E5 )
VI SA/Wa 2224/15 ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/A77EE6657B )
II GSK 4684/16 ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/C4F5146D9A )
VI SA/Wa 2223/15 ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/A6A2340B18 )
VI SA/Wa 89/15 ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/025330B5BB )
II GSK 3899/16 ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/E63CD8229B )
Na początek zacznę od orzeczenia, o którym napisałem Wam już we wspomnianym wątku. Kolejne cztery akapity będą więc powtórką tego, co zawarłem w tamtejszych komentarzach, nie mniej jednak pozwolę sobie na powtarzanie się, by podejść do tematu całościowo.
Otóż dotyczący wniosku o zmianę koncesji Dębieńsko i korzystny dla PDZ wyrok WSA nr VI SA/Wa 556/19 ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/1D19CC6A7C ), który przytoczyłem w swoim opracowaniu, a od którego Ministerstwo się odwołało, uprawomocnił się po tym jak Ministerstwo 11 grudnia 2020r. – uwaga: wycofało swoje zaskarżenie wyroku, po czym NSA umorzył postępowanie wyrokiem II GSK 990/20 ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/71BB724C68 ). W rezultacie tego Ministerstwo jest teraz zobowiązane wyrokiem I instancji do ponownego rozpatrzenia wniosku o zmianę koncesji. Pytanie tylko, czy wniosek jest nadal przedmiotowy, bowiem złożony został w grudniu 2016r. i zakładał przesunięcie terminu rozpoczęcia wydobycia o 7 lat z 2018 na 1 stycznia 2025r. Minęło więc prawie 5 lat od wniosku, a do proponowanej wówczas daty zostało niewiele ponad 3 lata. Moim zdaniem termin ten jest nie do utrzymania z punktu widzenia PDZ, nawet jeśli Ministerstwo dla świętego spokoju przystałoby na ten termin, to nie wydaje się to mieć sensu. Nie mniej jednak zakończenie tego postępowania – bez względu czy na wniosek PDZ, czy poprzez decyzję Ministerstwa – jest konieczne, by Ministerstwo mogło wezwać PDZ do zaprzestania naruszania warunków koncesji, co odbędzie się i tak na zasadzie wyznaczenia jej nowego i realnego terminu na rozpoczęcie działalności. Dopiero wówczas możliwe będzie cofnięcie koncesji. Pamiętajmy, że wniosek o zmianę tej koncesji złożony w grudniu 2016r. był rozpatrywany aż 17 miesięcy, a po odwołaniu się od decyzji odmownej rozpatrywany był ponownie przez kolejne 6 miesięcy. Ponadto zaskarżenie odmownych decyzji na drodze sądowej w I i II instancji trwało w sumie prawie 24 miesiące (od 8.02.2019 do 27.01.2021). To oczywiste, że czeka nas drugie tyle na ścieżce inicjowanej przez Ministerstwo po zakończeniu tej inicjowanej ze strony PDZ. Będziemy mieli zaraz 2025r, a łopata nie będzie nawet wbita, chociaż PDZ upierać się będzie, że gdyby nie kłody rzucane pod nogi, ruszałoby już z wydobyciem. Jak widzicie w jednym akapicie opisałem Wam patologię pozwalającą przez prawie 20 lat blokować złoże, które mogłoby być wybierane od strony Knurowa-Szczygłowic już dziś. Piękny mamy ten kraj, prawda?
Naszły mnie wątpliwości, czy aby to umorzenie nie jest spowodowane wycofaniem przez Prairie wniosku o zmianę koncesji. Ale po przemyśleniu sprawy nie wydaje mi się, żeby tak było. Ponownie przywołać tutaj mogę cztery bliźniacze wyroki w sprawie wierceń poszukiwawczych innej firmy, która też ubiegała się o zmianę koncesji w zakresie przesunięcia terminu wykonania robót – wspomniałem o nich w swoim opracowaniu, były to m.in. wyroki VI SA/Wa 1449/13 i II GSK 1255/14. Na ich przykładzie widzimy, że gdyby Prairie wycofało swój wniosek, wówczas Sąd II instancji nie umorzyłby postępowania, tylko musiałby uchylić wyrok I instancji, nakazujący Ministerstwu ponowne rozpatrzenie sprawy, ponieważ ponowne rozpoznanie byłoby niemożliwe w przypadku wycofania wniosku.
Nie chcę siać tutaj jakichś teorii spiskowych, czy też rzucać oskarżeń w czyjąkolwiek stronę, ale wniosek o wycofanie skargi kasacyjnej został złożony 11 grudnia 2020r., podczas gdy orzeczenie zostało wydane 27 stycznia 2021r. Czy coś się działo w międzyczasie z kursem? Kto miał widzieć, ten wiedział, a Prairie mogło śmiało w odpowiedzi na wstrzymanie handlu w styczniu napisać, że „Spółce nie są znane żadne informacje, które nie byłyby ogłoszone, a które po ogłoszeniu mogłyby wyjaśniać zwiększony obrót papierami wartościowymi spółki”, bo takiej informacji oficjalnie nie mogło mieć (nieoficjalnie pewnie też, bo przecież Ministerstwo raczej nie informowało swojego wroga o własnych działaniach, prawda?). Wnioski niech każdy wyciągnie sam. 😉
Podsumowując: sprawa Dębieńska przed Polskimi Sądami zakończyła się pozytywnie dla Prairie, mało tego – Ministerstwo samo wycofało swoją skargę kasacyjną od wyroku I instancji nakazującego ponowne rozpatrzenie wniosku PDZ. Jest to niejako walkower, przyznanie się do wadliwości swoich decyzji. W dalszej części mojego postu dowiecie się, że w takim przypadku organ brał sobie do serca to, co orzekał Sąd. Pytanie jest tylko, co dzieje się z tym wnioskiem, czy faktycznie jest procedowany i czy w ogóle jest przedmiotowy z racji niemożliwości utrzymania wnioskowanych terminów? Bez względu na wszystko stawia to Prairie w świetnej pozycji z punktu widzenia postępowania arbitrażowego.
No dobra, sprawę Dębieńska mamy omówioną, przenosimy się teraz na Lubelszczyznę i pod lupę bierzemy orzecznictwo dotyczące Jana Karskiego. Mam dla Was prawdziwe orzeczenie-petardę:
Analizując roszczenie we wrześniu ubiegłego roku i publikując opracowanie w grudniu nie wiedziałem o istnieniu tego orzeczenia. Jest ono z sierpnia 2020r., być może nie było dostępne jeszcze wtedy online, bo raczej rzuciłoby mi się w oczy. W każdym bądź razie dowiadujemy się z niego, że 19 października 2019r. zatwierdzony został Dodatek nr 3 do dokumentacji złoża węgla kamiennego K-6-7, czego wcześniej spółce odmówiono. Przypomnijmy, że Prairie posiadało 4 koncesje poszukiwawcze w tym jedną na złoże K-6-7, o które zabiegała również Bogdanka. Podczas gdy PDZ w ramach koncesji poszukiwawczej wykonywała odwierty w celu rozpoznania złoża, Bogdanka niejako bocznym wejściem zakupiła informacje geologiczne od Państwa (co jest zupełnie legalne, PDZ też to zrobiło) i na podstawie tego sporządziła Dodatek nr 2 do dokumentacji geologicznej złoża K-6-7. Z tego też względu nasze władze odmówiły Prairie zatwierdzenia Dodatku nr 3 twierdząc, że będzie to jednoznaczne z nadpisaniem Dodatku nr 2 i wyzerowaniem złoża Bogdanki. Wielokrotnie podkreślałem, że to właśnie tutaj trzeba szukać pierwszych kontrowersji, bo jeśli już to właśnie powinno być odwrotnie i to Prairie powinno móc udokumentować swój dodatek, skoro miało wyłączność w ramach koncesji poszukiwawczej. Przyjmowałem, że Ministerstwo ma tutaj rację z tym wyzerowaniem złóż, ale jak okazuje się wyrokiem tego sądu, jest to błędne rozumowanie problemu. Otóż oba dodatki mogą istnieć niezależnie od siebie, to zdaniem Sądu tylko przeliczenie zasobów i każdy może powołać się na swoje przeliczenie ubiegając się o zatwierdzenie projektu zagospodarowania złoża, a później koncesji.
Uściślę jeszcze, że wyrok ten nie jest z powództwa PDZ tylko jest efektem zaskarżenia przez Bogdankę zatwierdzenia Dodatku nr 3, nie mniej jednak orzeczenie to pięknie opisuje ścieżkę sądową do tego prowadzącą. Szczerze powiedziawszy ja całkowicie pominąłem kwestię tego dodatku, błędnie zakładając, że Prairie odpuściło sprawę skoro udało się jej zatwierdzić dokumentację złoża Lublin (w którego skład weszło również sporne złoże K-6-7). Tymczasem sprawa oprócz odwołań znalazła finał na ścieżce sądowej. Prairie zaskarżyło decyzję Ministerstwa i wygrało wyrokiem VI SA/Wa 2224/15 ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/A77EE6657B ), Ministerstwo zaskarżyło wyrok i wtopiło wyrokiem II GSK 4684/16 ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/C4F5146D9A ), w rezultacie czego pod naporem polskiego orzecznictwa musiało się ugiąć i finalnie zatwierdzić Prairie Dodatek nr 3. Przypomnijmy, że Prairie wnioskowało o to w grudniu 2014r., a przez błędne – jak udowodniono – decyzje Ministerstwa uwikłane zostało w postępowanie odwoławcze, następnie sądowe w dwóch instancjach, w rezultacie czego Dodatek nr 3 został zatwierdzony dopiero 5 lat później: 19 października 2019r. Przypominam, że daje to Australijczykom prawo żądania ustanowienia na ich rzecz użytkowania górniczego z pierwszeństwem przed innymi, zupełnie takiego samego jakie miało na złoże Lublin i pozostałe trzy złoża (z tym że tamte mijały w kwietniu 2018, skoro dokumentacje były zatwierdzone w 2015r.). Niestety nic to Prairie nie dało, bo zaledwie 2 miesiące później 20 grudnia 2019r. Bogdanka otrzymała koncesję wydobywczą na to właśnie złoże. Chyba nie trzeba być tutaj profesorem prawa żeby wykazać jak bardzo pokrzywdzone zostało tutaj Prairie przez błędne decyzje Ministerstwa, przeciągające sprawę aż o 5 lat…
Swoją drogą potwierdzona przez Sądy możliwość jednoczesnego istnienia Dodatku nr 2 i Dodatku nr 3 jest dowodem na to, że równocześnie istnieć może też złoże Lublin bez względu na to że powstało ze złóż już istniejących. Mało tego: wyroki te obalają stwierdzenia pokroju tych wyrażanych przez Głównego Geologa Kraju prof. Jędryska, jakoby Prairie nie przysługiwało prawo do ustanowienia na jej rzecz użytkowania górniczego z pierwszeństwem przed innymi, bo wykonane przez nią odwierty nie wnoszą nic nowego. Otóż zdaniem Sądów rozpoznanie złoża i udokumentowanie go nie odbywa się wyłącznie przez odkrycie nowych zasobów – owszem, może zostać osiągnięte w ten sposób, ale może też poprzez zanegowanie ich istnienia, bądź po prostu potwierdzenie tego co było. Jest to logiczne podejście, bo jeśli w jakiejś dokumentacji sprzed np. 30 lat ktoś rozpoznał złoże przy użyciu ówczesnych metod, to być może ktoś dziś przy użyciu np. modelowania komputerowego złóż w oparciu o nowe odwierty mógłby zanegować istnienie części tych zasobów. Również zanegowanie zasobów jest rozpoznaniem, bowiem przyczynia się do lepszego rozeznania budowy geologicznej kraju. Potwierdza to wszystko jeszcze jeden wyrok z powództwa Bogdanki właśnie na zatwierdzenie złoża Lublin, które zdaniem LWB było nie do pogodzenia z ich Dodatkiem nr 2: VI SA/Wa 2223/15 ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/A6A2340B18 ).
Podsumowując: cztery wyroki Sądowe, dwa z powództwa PDZ przeciwko Ministerstwu i dwa z powództwa LWB przeciwko Ministerstwu potwierdzają, że Prairie miało prawo zatwierdzić Dodatek nr 3. Koronnym dowodem na to jest to, że finalnie Ministerstwo ugięło się i ten dodatek zatwierdziło. Szkoda, że o tym nie wiedzieliśmy, bo o ile wiem Prairie nie poinformowało nas o tym, tymczasem to jest POTĘŻNY argument w arbitrażu. Dlatego też te orzeczenia to prawdziwe torpedy – są dowodem na to, że nawet Polskie Sądy przyznały rację Australijczykom, a Ministerstwo finalnie musiało się do postanowień tych Sądów dopasować.
Poszperałem jeszcze trochę w bazie orzeczeń sądowych i znalazłem dwa wyroki dotyczące skargi Bogdanki na odmowę udzielenia jej koncesji wydobywczej ze względu na użytkowanie górnicze Prairie. Są to wyroki VI SA/Wa 89/15 ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/025330B5BB ) oraz II GSK 3899/16 ( https://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/E63CD8229B ). Z orzeczeń tych wynika, że Bogdance wcale nie przysługiwało prawi pierwszeństwa do ustanowienia użytkowania górniczego jakie rościła ona sobie na podstawie udokumentowania złoża bez odwiertów, tj. w oparciu o samą tylko informację geologiczną. Jest to jak widzimy kwestia bardzo kontrowersyjna, bo ja w swoim opracowaniu założyłem – pesymistycznie dla Prairie, żeby nie być stronniczym co się mi zarzuca – że LWB takie prawo posiadała. Opierałem się na opinii profesora Lipińskiego, który stwierdził że dopiero nowelizacja Prawa Geologicznego i Górniczego z 2018 roku wykluczyła możliwość powstania tego typu roszczenia na podstawie udokumentowania złoża w oparciu o samą tylko informację geologiczną bez żadnego odwiertu. Jak więc widzimy, nawet wśród ekspertów zdania są tutaj podzielone i warto znać oba. Nie mniej jednak to wyroki sądu są bardziej wiążące niż artykuły naukowe, a te odmawiają Bogdance prawa pierwszeństwa. Mało tego: wyroki te swoją na stanowisku, że Prairie takie pierwszeństwo posiadało (albo mogło posiąść, bo orzeczenia wydano przed zgłoszeniem roszczeń):
„Prawo pierwszeństwa do zawarcia umowy użytkowania górniczego stanowi bowiem preferencję dla tych inwestorów, którzy ponieśli koszty związane z rozpoznaniem złoża rozumianym (zgodnie z art. 6 pkt 13 pgg) jako wykonywanie prac geologicznych na obszarze wstępnie udokumentowanego złoża kopaliny. W tym kontekście prawdziwym jest twierdzenie organu koncesyjnego, iż na dzień orzekania jedynym podmiotem, który mógłby, przy spełnieniu warunków określonych w ustawie, ubiegać się o prawo pierwszeństwa w ustanowieniu użytkowania górniczego na podstawie art. 15 pgg jest P. sp. z o.o. (Prairie – dop. MM)”
„Nie można wykluczyć, że dodatkowe (w stosunku do wynikającego z dokumentacji geologicznej złoża […]) rozpoznanie geologiczne i zatwierdzenie dokumentacji geologicznej sporządzonej z dokładnością pozwalającą na sporządzenie projektu zagospodarowania złoża spowoduje, że P. sp. z o.o. uzyska roszczenie o nabycie prawa użytkowania górniczego w rozumieniu art. 15 ust. 1 pgg.
Kwestia ta jednak ten nie była przedmiotem analizy w niniejszej sprawie.
Należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że w oczywistym interesie publicznym jest uzyskanie bardziej dokładnego rozpoznania geologicznego. Zarówno utrata mocy koncesji, jak i utrata mocy użytkowania górniczego przysługującego P. sp. z o.o. nie wykluczają możliwości uzyskania przez tę spółkę roszczenia przewidzianego w art. 15 ust. 1 pgg. Co prawda roszczenie to ma charakter przyszły i niepewny, to jednak nie można go wykluczać.
Sąd podkreśla, że w zaistniałym stanie faktycznym skarżącej (Bogdance – dop. MM) takie roszczenie nie przysługuje i przysługiwać nie może. Nie wykonała ona bowiem „rozpoznania” złoża w rozumieniu przyjętym przez prawo geologiczne i górnicze. Inaczej mówiąc nie może ona skutecznie żądać z pierwszeństwem przed innymi ustanowienia na jej rzecz użytkowania górniczego wspomnianego złoża. Ocena skarżącej, jakoby w przedmiotowej sprawie zachodziła niemożność sporządzenia przez P. Sp. z o.o. (nowej) dokumentacji geologicznej złoża „[…]” nie znajduje dostatecznych podstaw prawnych, a związane z nią okoliczności nie mogły być badane w postępowaniu dotyczącym odmowy uzyskania przez skarżącą koncesji na wydobywanie kopaliny z omawianego złoża.”
Reasumując:
Osiem do zera – tyle wynosi wynik sporu Prairie vs. Państwo Polskie w orzecznictwie Polskich Sądów. A jestem pewien, że gdybym więcej poszperał, to znalazłbym jeszcze jakieś jedno czy dwa orzeczenia z powództwa Bogdanki. Nie wspominam już o tym, że wiem o istnieniu dwóch postanowień, których nie mogę znaleźć (jedno z nich to to zakazujące wydawania Ministrowi koncesji innym podmiotom niż Prairie do czasu wyjaśnienia sporu, o którym to postanowieniu wspomniałem w opracowaniu). Jeśli kogoś to jeszcze nie przekonuje, to obawiam się że przejrzy na oczy dopiero po wyniku arbitrażu.
Od razu podkreślę, że nie mam zamiaru tutaj prowadzić jałowych dyskusji z wiadomymi trollami-spamerami. Śmieszy mnie to, że ktoś zaleca mi spojrzenie w lustro i powiedzenie sobie, że wtopiłem tutaj kasę, albo że się mylę. Jak pisałem nie sprzedałem ani jednej z kilkuset tysięcy akcji Prairie, więc jeszcze nie wtopiłem i mam nadzieję, że nie wtopię (wyjęcie wkładu rozważę w przedziale 2-3zł). Owszem, mogę się mylić, co wielokrotnie podkreślałem – nie jestem przecież ekspertem, choć wiem o koncesjonowaniu nieco więcej niż zwykły śmiertelnik. Dlatego pamiętajcie: Prairie to nie jest wymysł Marcina Michałka, czy też kolegi Late_Knighta (który również wniósł tutaj sporo do dyskusji, pozdrawiam!) – za wiarą w tę spółkę przemawia z setka ludzi znających się na rzeczy i wiedzących co robią. Mamy tutaj kilkunastu Sędziów, którzy orzekali w przytoczonych wyrokach korzystnie dla PDZ, mamy kilku profesorów prawa (którzy napisali ekspertyzy dla Prairie na rozprawy, plus komentarze dostępne publicznie jak te prof. Lipińskiego), mamy cały sztab ludzi, który rekomendował JSW przejęcie Prairie (20 pracowników własnych, zespół Deloitte, zespół 3 niezależnych kancelarii, zespół Londyńskiego Banku), mamy zespół analityków Litigation Capital Management sponsorującej spór pożyczką o warunkowym zwrocie, mamy zespół prawników LALIVE. Podkreślam jeszcze raz: nikogo nie namawiam do inwestowania w Prairie, bo to nie ja ryzykuję Waszymi pieniędzmi – ja tylko analizuję i opisuję niezwykle interesujący dla mnie jako osoby z branży case. Wnioski musicie wyciągnąć sami i zdecydować czy rację mają tutaj anonimowe trolle z forum bankiera, czy opinie pewnie z setki osób znających się na rzeczy z materiałów, które przywołałem.
Wybaczcie, nie będę cytował fragmentów wyroków, które streściłem, bo jest tego zbyt dużo (przeszło 60 stron A4). Jeśli ktoś traktuje inwestycję w PDZ tak serio jak ja, przeczyta to wszystko w jeden wieczór i dobrze na tym wyjdzie. A jeśli komuś szkoda czasu i na to, wówczas tym bardziej szkoda by było mojego czasu na podawanie takiemu komuś wszystkiego na tacy (zwłaszcza w ładną letnią pogodę).
Marcin Michałek
Źródła:
- https://www.cire.pl/item,143518,1,0,0,0,0,0,prairie-mining-pozyskal-z-emisji-akcji-ok-32-mln-funtow-od-inwestorow-z-wielkiej-brytanii.html
- http://www.sbc.org.pl/Content/127793/Nowy_Gornik_24_2014.pdf
- http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/EABE53B10DAE973AC1257CC9003D98F4/%24File/2352.pdf
- http://pdco.pl/wp-content/uploads/2015/05/zapytanie_brodz.pdf
- http://pdco.pl/wp-content/uploads/2014/09/20140828Announcement_PL.pdf
- http://pdz.com.pl/2017/08/08/aktualizacja-informacji-o-kwk-jan-karski/
- http://www.sejm.gov.pl/sejm7.nsf/InterpelacjaTresc.xsp?key=1CDA1F45
- http://sejm.pl/Sejm8.nsf/InterpelacjaTresc.xsp?key=6662407B
- http://www.sejm.gov.pl/sejm7.nsf/InterpelacjaTresc.xsp?key=09CB657A
- http://pdz.com.pl/wp-content/uploads/2017/08/Plan-zagospodarowania-przestrzennego-dla-kopalni-Jan-Karski-zosta%C5%82-uchwalony.pdf
- http://pdz.com.pl/wp-content/uploads/2018/04/Korzystna-decyzja-s%C4%85du-dotycz%C4%85ca-kopalni-Jan-Karski-komunikat-prasowy.pdf
- https://portaltechnologiczny.pl/2018/04/06/prairie-mining-skarzy-ministerstwo-srodowiska-spor-o-duze-zloza-wegla-na-lubelszczyznie/
- https://www.cire.pl/item,148796,1,0,0,0,0,0,wiceminister-srodowiska-o-budowie-nowej-kopalni-wegla-kamiennego-jan-karski-w-lubelskim-zaglebiu-weglowym.html
- http://www.sejm.gov.pl/sejm7.nsf/InterpelacjaTresc.xsp?key=1D3EE8D9
- https://www.money.pl/gospodarka/wiadomosci/artykul/wojna-o-kopalnie-jan-karski-ministerstwo,60,0,2403132.html
- https://kurierlubelski.pl/kopalnia-jan-karski-pod-ostrzalem-ministerstwa-srodowiska/ar/c3-12349811
- https://www.nowytydzien.pl/przejac-latwiej-niz-zablokowac/
- https://www.supertydzien.pl/wiadomosci/3451,gm-siedliszcze-prairie-mining-pozywa-rzad
- https://www.rp.pl/Wegiel/304059906-Resort-srodowiska-odpiera-zarzuty-Prairie-Mining.html
- http://cejsh.icm.edu.pl/cejsh/element/bwmeta1.element.desklight-b93db43b-7896-4db6-9036-8e61c196113e/c/Aleksander_Lipinski.pdf
- http://karbonia.pl/wp-content/uploads/2020/05/Pismo-w-sprawie-wstrzymania-wyp%C5%82aty-zwrotu-koszt%C3%B3w-za-zabezpieczenia-obiekt%C3%B3w.pdf
- http://www.pdz.com.au/uploads/1/7/9/6/17961663/memorandum_informacyjne_prairie_mining_limited_200728.pdf
- http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/1D19CC6A7C
- https://www.money.pl/gielda/wiadomosci/artykul/prairie-ms-odrzucilo-wniosek-o-zmiany-w,81,0,2407249.html
- https://www.rybnik.com.pl/wiadomosci,firma-z-australii-pozywa-polske-za-kopalnie-debiensko,wia5-3273-39659.html
- https://www.senat.gov.pl/gfx/senat/userfiles/_public/k8/dokumenty/stenogram/oswiadczenia/zdzieblo/2501o.pdf
- http://orka2.sejm.gov.pl/INT8.nsf/klucz/658C47F2/%24FILE/i19115-o1.pdf
- https://portaltechnologiczny.pl/2018/06/05/australijska-spolka-przebija-sufit-na-gpw-aktywa-prairie-mining-moze-kupi-kupi-jsw-i-zakonczy-sie-spor-z-resortem-srodowiska/
- https://biznesalert.pl/kopalnia-krupinski-debiensko-jsw-prairie-mining/
- http://journals.pan.pl/Content/109358/PDF/lipinski.pdf
- https://biznesalert.pl/jsw-aktywa-prairie-mining-rozmowy-energetyka-wegiel/
- https://www.money.pl/gielda/wiadomosci/artykul/jsw-podejmie-decyzje-dot-aktywow-prairie-do,152,0,2417304.html
- https://biznesalert.pl/jsw-aktywa-prairie-mining-rozmowy-energetyka-wegiel/
- https://biznesalert.pl/jsw-aktywa-prairie-mining-australijczycy-energetyka-wegiel/
- https://biznesalert.pl/ozon-jsw-prairie-mining-przejecie/
- https://forsal.pl/artykuly/1252829,co-sie-dzieje-w-jastrzebskiej-spolce-weglowej.html
- https://biznesalert.pl/jsw-aktywa-prairie-mining-australijczycy-energetyka-wegiel/
- http://biznes.pap.pl/pl/news/simple/info/36506336
- https://www.lalive.law/areas-of-focus/energy-mining/
- https://www.bankier.pl/wiadomosc/Australijskie-Prairie-pozwie-Polske-o-12-mld-zl-7909187.html
- https://www.money.pl/gospodarka/wiadomosci/artykul/gornictwo-w-polsce-bogdanka-jan-karski,246,0,2352630.html
- https://www.gov.pl/web/klimat/traktat-karty-energetycznej-tke
- hhttp://isap.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp?id=WDU19920390166
Masz błąd na początku tekstu. Polskę co najwyżej może reprezentować Prokuratoria Generalna, a nie Prokuratura. Popraw to.
Dziękuję za informację, artykuł nie jest mojego autorstwa, aczkolwiek umieszczę tą informację obok oryginalnego tekstu.
Przyłębska na życzenie juz intensywnie pracuje nad postanowieniem o nie konstytucyjności roszczeń Praire.
Efekt będzie oczywisty .
Wszystkie nadzieje należy zatem wrzucić juz teraz do kosza
I co dalej? Ile poczekamy na wyrok?
ciężko określić, zapewne procesy będą się ciągnąć latami…